بسمه الحق

در دعوای بین ملکیت و تصرف ، متصرف هماره منکر بوده و تکلیف اثبات ادعا بر دوش مدعی مالکیت نهاده شده است.این اماره و فرض قانونی که در فقه بنام "قاعده ید" شناخته میشود ، با مبنای نظم معاملاتی (ما قام للمسلمین السوق) توجیه میگردد.صرفنظر از متفرعات این فرض قانونی تلاش است در این نوشتار به ادله اثباتی و میزان تاثیر انها در تغییر این فرض قانونی پرداخته شود.ضمن تاکید بر اینکه تصرف مذکور و مورد حمایت بواسطه ی این اماره تصرفی است بعنوان مالکیت و مشروع .

       در م.37 ق.م ، در تعارض بین ملکیت سابق و تصرف لاحق ، شرط حکومت ملکیت بر تصرف ، اقرار متصرف لاحق بر ملکیت سابق مدعی وی دانسته شده است . واضح است که مالکیت مذکور در این ماده را باید صرفنظر از مواردی دانست که ملکیت مستند به سند اعم از رسمی یا عادی( در مناطقی که سند عادی قابل پذیرش است.) دانست.کما اینکه در مواردی میبینیم رویه قضایی[i] در تعارض بین ملکیت سابق و تصرف لاحق همچنان رای بر مقدم بودن تصرف دارند، که البته مخالف با نظریه علمای حقوق نیز هست که تصرف را در مواردی حاکم میدانند که سابقه ان مشخص نباشد.[ii]

  حال مورد مناقشه این است که اثر مترتبه بر اقرار مذکور در این ماده ایا منحصر به همین دلیل یعنی اقرار  است؟ در بی اثر شدن اماره تصرف بعنوان مالکیت بواسطه اقرار متصرف به نفع خصم خود تردیدی نیست که این اقرار موجب دگرگونی دعوی شده و متصرف مقرّ را بعنوان مدعی مسئول اثبات انتقال ملک به وی و یا محکومیت در دعوی مینماید. رویه قضایی مورد را منحصر به اقرار دانسته واز سرایت ان به سایر دلایل مگر در موارد خاص ابا دارد. از سوی دیگر در فقه نیز این مورد به اقرار اختصاص داده شده است.[iii]

    ممکن است در اولین نگاه این امر منطقی بنظر اید اما باید دقت کرد که انتقال مال به سبب مملک و قانونی میسر است، تصرف نیز تنها اماره ای بر ملکیت است فی الواقع نفس تصرف خود طریقی است برای احراز مالکیت . حال چگونه میتوان در جاییکه  این اماره بواسطه ی احراز ملکیت سابقه مخدوش گشته ، انرا منحصر به اقرار دانست و حکم به سود تصرف لاحق داد. امری که نه با مقتضیات زمان و نه با نظم معاملاتی  همخوانی دارد.ایا منطق حقوقی میپذیرد پس از اثبات ملکیت سابق بنحوی منصرف ِاز اقرار، همچنان بار  اثبات ادعا را بر دوش مدعی مالکیت بدانیم؟ وتنها در صورتی که متصرف خود مقرّ به ملکیت سابقه باشد دعوی را دگرگون شده بدانیم . اگر در فرض اول تصرف دلیل بر انتقال ملکیت با سبب قانونی علیرغم اثبات ملکیت سابقه است ، پس در مورد اقرار نیز نباید قائل به دگرگونی دعوا شد و تصرف را دلیل انتقال دانست ! امری که بوضوح تناقض میان این دو فرض را نشان میدهد .

   گرچه اقرار ملکه دلائل خوانده شده اما باید به خاطر داشت که ارزش هر دلیل و اماره ،چه قضایی و چه قانونی در اقناع دادرس و طریق دستیابی به حق و عدالت است. حال اگر اثبات ملکیت سابق با طریقی جز اقرار حاصل گردد ایا ذهن کنجکاو وعدالت طلب حقوقدان ، میتواند از این قرینه ی حاصله در احراز حق چشم بپوشد ؟ پر واضح است که ، اثبات حق منظور و غایت نهایی یک دادرسی عادلانه است . در این میان طرق اثبات حق جز وسیله ای در راه احقاق این غایت نخواهند بود. پس معقول مینماید که اقرار را نه دارای موضوعیت در م.37 دانسته و حکم جاری در م. 37 ق.م. را به نفع هر طریقی که ما را بواقع برساند جاری کنیم . این همان توجیهی است که در برخورداری از امارات قضایی درراه اقناع وجدان دادرس بعمل میاید. پس اگر ملکیت سابق مدعی با هر دلیلی که باشد باید قائل به انقلاب دعوی و از بین رفتن اماره تصرف بود .

 بسمه الفتّاح

در طول سالیان اخیر همواره برگزاری ازمونهای کار اموزی وکالت با حاشیه ها و دغدغه هایی همراه بوده است .در سال 90 نیز علیرغم اعلام کانون وکلا مرکز دالّ بر دو مرحله ای بودن ازمون ، شاهد اعتراضات شرکت کنندگان بودیم .، که نگارنده این سطور را بر آن داشت مسائلی چند را بعنوان یکی از شرکت کنندگان در این آزمون یاد آور شود.

ابتدا بر خود فرض میدانم انتقاد وارد بر آزمون را معروض دارم . علیرغم تمام احترامی که برای پیش کسوتان و اساتید حاضر در هیئت مدیره قائل هستم ، باید گفت آزمون برگزار شده در بخش تستی از حیطه ی دانش حقوقی اکثر فارغ التحصیلان حقوقی کشور خارج بود. علی الخصوص در بخش جزایی و ایین دادرسی کیفری ، که فی الواقع تکلیف مالا یطاق بود!  اما در دیگر بخش ها فی نفسه با مطالعه در اعم کتب دوره کارشناسی براحتی امکان پاسخگویی موجود بود. شاید قراردادن منابعی مشخص و صد البته غیر اختلافی ، بتواند زمینه ی برطرف سازی دلخوری های به جا و نابه جای ! دوستان شرکت کننده را برطرف سازد.اما صادقانه باید از نحوه ی برگزاری ازمون در مرحله دوم تقدیر کنم.

اما بعد؛

در انتقاد از نحوه برخورد دوستان هم درس و هم بحث ؛ ابتدائاً تذکر یک نکته لازم به نظر میرسد ، آن اینکه  با توجه به علم به دو مرحله ای بودن ازمون حین ثبت نام  و حتی مذاکرات و مباحثات از ماه ها پیش از ان بنا بر قاعده "اقدام" امکان اعتراض به دومرحله ای بودن ازمون مقدور بنظر نمیرسد . با علم به دو مرحله ای بودن ، ثبت نام صورت گرفته ، پس اعتراض خالی از وجه بنظر میرسد . که این بخش از عرایض بنده مشمول دوستان پذیرفته شده در ازمون مرحله اول نیز میگردد که متاسفانه تا آخرین روزهای مانده به برگزاری مرحله تشریحی نیز ادامه داشت.

اما بخش اعظم عرایض بنده شامل نحوه انتقاد و اعتراض دوستان هم درس است:

 در هر جامعه ای نهادهایی متفاوت در جهت تضمین حقوق و ازادیهای اساسی ملت بعنوان اداره شوندگان در برابر قوای حاکمه بعنوان اداره کننده ،تقدیر می گردد . که یکی از این نهاد ها انجمنهایی با عنوان کانون وکلا است. صرفنظر از تامین حقوق وکلای دفاعیه ، استقلال کانون وکلا ، ضامن استقلال وکیل  و تامین حق دفاعی مردم است . که بی تردید این همه جز با امکان عملکرد مستقل و فارغ از تحت نظارت مطلقه دولت قرار گرفتن میسر نخواهد بود. حال این معقول است که در راستای اهداف فردی خود بهای جمعی مطالبه کنیم و کلّ عملکرد واستقلال کانون وکلا را زیر سوال ببریم ؟ نوع اعتراض برخی دوستان در مستمسک قرار دادن قوای حاکمه در برابر کانون وکلا جز ابراز تاسف هیچ پاسخی نمیتوانست داشته باشد.

بر فرض محال که تمام این توهمات مبنی بر تقلب!!! در امتحان میتوانست رنگ حقیقت بگیرد ! ایا فدا کردن استقلال کانون ورسانه ای کردن نام ان روشی صحیح خواهد بود ؟ نامی که باید در امتداد قوای حاکم قرار گیرد ونه در برابر انها و ما بعنوان واردین متأخر این نهاد ، باید تلاش خود را در اصلاح و بازبینی کاستی ها ی ان و نه تضعیف ان بکار گیریم ! برای بنده جای بسی شگفت بود زمانی که نوع برخورد برخی شرکت کنندگان را با رییس هیئت مدیره کانون شنیدم. فارغ از نام باید عرض کنم رییس کانون وکلا هم رتبه با رییس دیوان عالی کشور میباشد ! اما متاسفم که دوستان عزیز فارغ از اینکه باید از طریق همین نهاد ، در پیش برد اهداف شغلی خود بکوشند به صرف عدم قبولی در ازمون سعی بر نابودی هر انچه مقصر میدانند و فی الواقع ممکن است فاقد تقصیر یا حتی قصور باشد می نمایند.

وکالت بیش از علم و پیش از ان یک بینش ازادیخواهانه است ، در "دفاع از حق مظلوم ، هر مظلومی؛ ومبارزه با ظلم ظالم،هر ظالمی"[i] .که بی تردید این همه جز باکل ینگری در حقوق خود و جزئئ نگری در حقوق عامه بدست نمی اید. مطلبی که تحت تعالیم عالیه فقهیه نیز انتظار میرود فارغ التحصیل هر یک از رشته های مجاز به شرکت در ازمون کار اموزی بدان واقف باشند.

امید انکه در دوره های بعدی برگزاری این ازمون با درک متقابل دو گروه پیش کسوت  و اماتور ، شاهد پیشرفتهای دقیق در احقاق حق دفاعیه ملت باشیم .

در پایان لازم میدانم مراتب سپاس خود را نسبت به اساتید برجسته ی حقوقی ،طراحان ازمون تشریحی ، ابراز دارم . که تنها مشاهده نام این عزیزان برای ارامش بخشیدن به هر نفس مضطربی کفایت مینمود . امید انکه در سایه ی الطاف حضرت "حق" جلّ و اعلی ، سالهای پر برکت و با عزت در عمر پیش رو داشته باشند و امکان استفاده از دانسته های بکر ایشان برای هر مشتاقی میسر گردد.

و من الله التوفیق و الیه المستعان

به نام خالق حق و بزرگترین حامی ان

  نویسنده ی این سطور قصد دارد ، دغدغه های حقوقی  و اجتماعی اش را با ذکر اینکه هنوز "وکیل دعاوی نیست" بنگارد. امید انکه مقبول حضرتش افتد.