بسمه الحق

در دعوای بین ملکیت و تصرف ، متصرف هماره منکر بوده و تکلیف اثبات ادعا بر دوش مدعی مالکیت نهاده شده است.این اماره و فرض قانونی که در فقه بنام "قاعده ید" شناخته میشود ، با مبنای نظم معاملاتی (ما قام للمسلمین السوق) توجیه میگردد.صرفنظر از متفرعات این فرض قانونی تلاش است در این نوشتار به ادله اثباتی و میزان تاثیر انها در تغییر این فرض قانونی پرداخته شود.ضمن تاکید بر اینکه تصرف مذکور و مورد حمایت بواسطه ی این اماره تصرفی است بعنوان مالکیت و مشروع .

       در م.37 ق.م ، در تعارض بین ملکیت سابق و تصرف لاحق ، شرط حکومت ملکیت بر تصرف ، اقرار متصرف لاحق بر ملکیت سابق مدعی وی دانسته شده است . واضح است که مالکیت مذکور در این ماده را باید صرفنظر از مواردی دانست که ملکیت مستند به سند اعم از رسمی یا عادی( در مناطقی که سند عادی قابل پذیرش است.) دانست.کما اینکه در مواردی میبینیم رویه قضایی[i] در تعارض بین ملکیت سابق و تصرف لاحق همچنان رای بر مقدم بودن تصرف دارند، که البته مخالف با نظریه علمای حقوق نیز هست که تصرف را در مواردی حاکم میدانند که سابقه ان مشخص نباشد.[ii]

  حال مورد مناقشه این است که اثر مترتبه بر اقرار مذکور در این ماده ایا منحصر به همین دلیل یعنی اقرار  است؟ در بی اثر شدن اماره تصرف بعنوان مالکیت بواسطه اقرار متصرف به نفع خصم خود تردیدی نیست که این اقرار موجب دگرگونی دعوی شده و متصرف مقرّ را بعنوان مدعی مسئول اثبات انتقال ملک به وی و یا محکومیت در دعوی مینماید. رویه قضایی مورد را منحصر به اقرار دانسته واز سرایت ان به سایر دلایل مگر در موارد خاص ابا دارد. از سوی دیگر در فقه نیز این مورد به اقرار اختصاص داده شده است.[iii]

    ممکن است در اولین نگاه این امر منطقی بنظر اید اما باید دقت کرد که انتقال مال به سبب مملک و قانونی میسر است، تصرف نیز تنها اماره ای بر ملکیت است فی الواقع نفس تصرف خود طریقی است برای احراز مالکیت . حال چگونه میتوان در جاییکه  این اماره بواسطه ی احراز ملکیت سابقه مخدوش گشته ، انرا منحصر به اقرار دانست و حکم به سود تصرف لاحق داد. امری که نه با مقتضیات زمان و نه با نظم معاملاتی  همخوانی دارد.ایا منطق حقوقی میپذیرد پس از اثبات ملکیت سابق بنحوی منصرف ِاز اقرار، همچنان بار  اثبات ادعا را بر دوش مدعی مالکیت بدانیم؟ وتنها در صورتی که متصرف خود مقرّ به ملکیت سابقه باشد دعوی را دگرگون شده بدانیم . اگر در فرض اول تصرف دلیل بر انتقال ملکیت با سبب قانونی علیرغم اثبات ملکیت سابقه است ، پس در مورد اقرار نیز نباید قائل به دگرگونی دعوا شد و تصرف را دلیل انتقال دانست ! امری که بوضوح تناقض میان این دو فرض را نشان میدهد .

   گرچه اقرار ملکه دلائل خوانده شده اما باید به خاطر داشت که ارزش هر دلیل و اماره ،چه قضایی و چه قانونی در اقناع دادرس و طریق دستیابی به حق و عدالت است. حال اگر اثبات ملکیت سابق با طریقی جز اقرار حاصل گردد ایا ذهن کنجکاو وعدالت طلب حقوقدان ، میتواند از این قرینه ی حاصله در احراز حق چشم بپوشد ؟ پر واضح است که ، اثبات حق منظور و غایت نهایی یک دادرسی عادلانه است . در این میان طرق اثبات حق جز وسیله ای در راه احقاق این غایت نخواهند بود. پس معقول مینماید که اقرار را نه دارای موضوعیت در م.37 دانسته و حکم جاری در م. 37 ق.م. را به نفع هر طریقی که ما را بواقع برساند جاری کنیم . این همان توجیهی است که در برخورداری از امارات قضایی درراه اقناع وجدان دادرس بعمل میاید. پس اگر ملکیت سابق مدعی با هر دلیلی که باشد باید قائل به انقلاب دعوی و از بین رفتن اماره تصرف بود .